Une clause de bad leaver est-elle une clause pénale susceptible de voir un juge utiliser son pouvoir modérateur ?

Une clause de bad leaver est une clause susceptible de sanctionner un associé qui démissionne d’une société ou qui exerce par exemple une activité concurrente à celle-ci.
Cette clause peut être susceptible d’être qualifiée de clause pénale, car elle entraîne une sanction pour l’associé sortant.
Généralement, la sanction est l’obligation de céder les parts sociales à une valeur inférieure à la valeur réelle.
Selon l’article 1231-5 du code civil :

« Lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l'exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte ni moindre.

Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire.

Lorsque l'engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d'office, à proportion de l'intérêt que l'exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l'application de l'alinéa précédent.

Toute stipulation contraire aux deux alinéas précédents est réputée non écrite. »

En obtenant la qualification de clause pénale d’une clause de bad leaver, il est notamment possible de demander une réévaluation du prix de cession des actions par le juge en vertu de son pouvoir modérateur.

Conformément à un arrêt de la Cour d’appel de Paris, une clause pénale tend à fixer par avance et de manière forfaitaire l’indemnisation du préjudice subi par une partie du fait de l’inexecution du contrat par l’autre partie. (CA Paris, 18/ janvier 2022 n°20/11864).

Les juges ont notamment retenu deux conditions pour que la clause soit qualifiée de clause pénale :
-elle doit être sitpulée comme un moyen de contraindre à exécuter la promesse de vente
- et comme une évaluation conventionelle et forfaitaire d’un préjudice que le bénéficiaire pourrait subir en cas d’inéxecution de la promesse.

Il a déjà été retenu dans un arrêt de la Cour d’appel de Rennes du 17 février 2015 n°13 03647

Par conséquent, au gré de ces éléments juridiques, il est possible lorsqu’un associé fait l’objet d’une mise en jeu de clause de bad leaver, de solliciter d’un juge l’application de son pouvoir modérateur pour tenter d’obtenir un prix de cession de ses titres qui soit plus proche de la valeur réelle.

Maxence Perrin
Avocat à Dijon en droit des sociétés