L’allègement des conditions de reprise d’un acte par une société en formation

Conformément aux dispositions de l’articles L 210-6 du Code de commerce :

« Les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés. La transformation régulière d'une société n'entraîne pas la création d'une personne morale nouvelle. Il en est de même de la prorogation.

Les personnes qui ont agi au nom d'une société en formation avant qu'elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits. Ces engagements sont alors réputés avoir été souscrits dès l'origine par la société. »

Par ailleurs, l’article R 210-6 du Code de commerce indique :

«Lors de la constitution d'une société par actions sans offre au public, ou par la voie d'une offre au public mentionnée au 1° ou au 2° de l'article L. 411-2 du code monétaire et financier ou à l'article L. 411-2-1 du même code, l'état des actes accomplis pour le compte de la société en formation, avec l'indication, pour chacun d'eux, de l'engagement qui en résulterait pour la société, est tenu à la disposition des actionnaires dans les conditions prévues à l'article R. 225-14.

Cet état est annexé aux statuts, dont la signature emporte reprise des engagements par la société, lorsque celle-ci a été immatriculée au registre du commerce.

En outre, les actionnaires peuvent, dans les statuts, ou par acte séparé, donner mandat à l'un ou plusieurs d'entre eux de prendre des engagements pour le compte de la société. Sous réserve qu'ils soient déterminés et que leurs modalités soient précisées par le mandat, l'immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés emporte reprise de ces engagements par la société. »

Ces dispositions permettent d’assurer que lorsque des actes sont accomplis au nom de la société en formation, ces derniers puissent être repris par cette société postérieurement à son immatriculation.

En règle générale, les associés de cette société en formation régularisent ces actes au nom ou pour le compte de la société en formation en indiquant sa dénomination sociale.

Néanmoins, pendant longtemps, il y a eu des débats devant les juridictions pour savoir si le formalisme était respecté.

Par trois arrêts rendus par la Cour de cassation le 29 novembre 2023 (n° 22-12865, 22-18295, 22-21623), il a été jugé que le juge dispose d’un pouvoir souverain pour apprécier si la commune intention des parties et en tout cas des associés qui agissent au nom de la société en formation, était bien que ses actes soient repris par la société en formation au moyen d’un acte intitulé « état des actes accomplis au nom de la société en formation et repris par cette dernière ».

Il est donc salvateur que la jurisprudence se soit assouplie quant au formalisme à respecter pour que les actes soient bien repris au nom de la société en formation, car à défaut, ces actes étaient accomplis par les associés en leurs noms propres, ce qui les engageait solidairement et indéfiniment.

Maxence PERRIN

Avocat à Dijon en Droit des sociétés