La mise en jeu d'une clause portant garantie de passif

Lorsqu'un cédant vend des parts sociales ou actions à un cessionnaire, il est souvent stipulé dans l'acte comportant cession, une clause dite de garantie de passif.

En effet, une entreprise, cela vit, et des problématiques antérieures à la cession peuvent être révélées au cessionnaire, postérieurement à la cession.

En pareille hypothèse, il est donc normal que la cessionnaire puisse, sur le fondement de la clause de garantie de passif stipulée, agir en garantie/indemnisation contre le cédant.

L'exemple typique est une action prud'homale postérieurement à une cession, pour des fautes de l'employeur antérieures à la cession.

Dans ce cas de figure, le cessionnaire pourra alors, en respectant le mode d'emploi fixé dans la clause de garantie de passif, agir contre le cédant, de manière à être indemnisé du fait de cet événement gênant, dont il n'est pas responsable, et surtout qu'il ne connaissait pas au moment où il a acheté les titres.

Si le cessionnaire l'avait su, il n'aurait pas acheté dans les mêmes conditions et aurait négocié le prix en conséquence.

Surtout, une provision aurait dû être inscrite dans les comptes pour quantifier le risque et le traduire comptablement.

En inscrivant une provision pour risque, cela diminue le montant du résultat et donc des capitaux propres dans les comptes de référence, ce qui permet d'avoir une image, bien évidemment, plus sincère de la réalité.

La Chambre commerciale de la Cour de cassation vient d'ailleurs de rendre un arrêt où elle a retenu en substance, qu'à partir du moment où les juges du fond constatent une anomalie comptable, ils doivent être en position de sanctionner le cédant pour indemniser son préjudice :
"Pour rejeter la demande de mise en oeuvre de la garantie d'actif et de passif, l'arrêt retient enfin que la société Frégate a fait procéder, avant la cession, à un examen des comptes de la société Efitam au 31 décembre 2006 et à un audit qui l'a alertée sur les difficultés et les imprécisions relatives à l'évaluation des stocks de la société Efitam.

En se déterminant ainsi, sans rechercher si l'examen des comptes de la société cédée et l'audit que la société cessionnaire avait fait pratiquer avaient été suffisants pour porter à la connaissance de celle-ci, au moment de la cession, la nature exacte et l'ampleur des irrégularités constatées, la cour d'appel a privé sa décision de base légale." (Cass. com., 12 mai 2021, n° 19-14.059)

Maxence PERRIN
Avocat à DIJON en Droit des sociétés