La garantie de passif

Au moment du rachat d’une entreprise, deux formules peuvent être envisagées :

• le rachat du fonds de commerce et dans ce cas, l’acquéreur ne rachète que des éléments d’actifs (droit au bail, nom commercial, enseigne, clientèle, et divers éléments mobiliers par exemple) ;
• le rachat de parts sociales (ou actions) et dans ce cas, l’acquéreur rachète en quelque sorte à la fois le passif et l’actif de la société puisqu’il devient propriétaire de tout ou partie de la participation au capital social de la société.

Le rachat de parts sociales ou d’actions va être la formule à privilégier notamment lorsque la société dispose de beaucoup de contrats en cours avec des partenaires commerciaux et qu’il convient donc de céder un tout, et non uniquement des éléments d’actifs.

La garantie de passif va donc être nécessaire en cas de rachat de parts sociales pour éviter que le cédant qui cède ses parts ne puisse être exonéré totalement, du fait de la cession, du passif de la société.

En effet, il est très fréquent qu’après la cession et parfois des mois et des années après, du passif non connu au moment de la cession, soit révélé.

Il convient donc de prévoir une stipulation dans le contrat de cession (ou annexé au contrat de cession) tendant à ce que le cédant garantisse le cessionnaire de tout ou partie du passif dont l’origine remonte à la période antérieure à la cession.

En règle général, la clause de garantie de passif insérée dans un contrat de cession de parts sociales intègre a minima le passif comprenant le fiscal et le social : pour que le cédant soit tenu de garantir le cessionnaire contre tout passif issu par exemple, dans un certain délai suivant la cession, d’un contrôle fiscal ou d’une action aux prud’hommes d’un salarié contre la société.

Il existe plusieurs types de clause possible :

• la clause de garantie de passif classique : encore appelée clause de garantie comptable, au terme de laquelle le cédant garanti le cessionnaire concernant tout passif (ou ceux d’origines précises pendant une certaine durée) ;
• la clause de révision du prix : en cas d’apparition d’un passif imprévu et dans ce cas la révision est souvent limitée au prix de cession ;
• la clause de non garantie de passif : pour tout ou partie du passif qui se révélerait postérieurement à la cession mais dont l’origine remonterait à la période antérieure à la cession.

La clause de garantie de passif devra prévoir le point de départ de la garantie, le délai, le champ d’application, le plafond et les modalités de mise en œuvre (par exemple, la mise en demeure restée infructueuse ouvrira le droit d’intenter une action en justice dans un délai de huit jours suivant la mise en demeure).

En tout état de cause, sachant les enjeux en présence, il est primordial d’être bien accompagné pour la rédaction de la clause de garantie de passif, que ce soit du côté du cédant ou du côté du cessionnaire, sachant qu’en pareil cas il est primordial que chacun dispose de son conseil pour faire les choix adaptés à ses intérêts.
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Maxence PERRIN

Avocat à DIJON en Droit des sociétés