Comment actionner une garantie de passif suite à une cession de parts sociales / actions ?

La clause de garantie de passif peut servir à couvrir de manière générique, l’ensemble des problématiques qui résulteraient d’une origine antérieure à la cession, mais dont la prise de connaissance pour le cessionnaire, ne serait que postérieure à la cession.

D’une autre manière, il est également possible de limiter la garantie de passif à certains domaines, comme par exemple un ou plusieurs chantiers / travaux en particulier, ou de la cantonner au domaine fiscal, social, ou encore opérationnel, s’agissant par exemple de la responsabilité civile professionnelle de l’entreprise qui est cédée.

La liberté contractuelle reste de mise en pareille matière.

Quoi qu’il en soit, dans la perspective de mettre en œuvre la garantie de passif, il faut tout d’abord prendre le temps de la rédiger correctement, pour éviter que cette dernière ne puisse pas être actionnée.

Tout d’abord, il est préférable d’inscrire la durée de la garantie de passif, pour se prémunir notamment des éventuelles problématiques de prescription.

En outre, il est préférable de prévoir des dispositions indiquant que lorsque le cessionnaire prendra connaissance d’un élément de passif / éventuel litige, d’origine antérieure à la cession, il devra informer, dans un certain délai, par exemple 30 jours, le cédant de la survenance de cet événement, de manière à ce que le cédant puisse faire valoir ses observations pour répondre le cas échéant à un créancier qui se présenterait.

Ensuite, il semble indispensable de prévoir un délai au terme duquel le cédant, une fois que l’indemnisation sera due, devra payer le cessionnaire à due concurrence du préjudice subi.

D’autre part, il est d’usage de prévoir un seuil pour la déclaration de créance envers le cédant (par exemple 5000 Euros, pour éviter les actions hâtives et/ou intempestives) et un plafond de garantie (pour limiter si nécessaire dans les négociations, les garanties du cédant).

Maxence Perrin
Avocat à Dijon en droit des sociétés