Clause de bad leaver dans un pacte d’actionnaire, et condition potestative
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Les actionnaires d’une société souscrivent souvent des pactes, prévoyant notamment des clauses portant sur les distributions de dividendes, des procédures d'agrément, des clauses de sortie diverses, ou encore des clauses dites de bad leaver.

Ceci pour qu’en dehors des dispositions statutaires, co-existent des stipulations « secrètes » et opposables aux actionnaires signataires.

S’agissant des clauses de bad leaver, elles permettent souvent l’expulsion d’un actionnaire en cas de réalisation d’un événement en particulier (licenciement, exercice d’une activité concurrente, ou encore faute grave réalisé).

L’ennui est que l’actionnaire est alors obligé de céder ses titres, moyennant une valorisation préétablie, d’un montant souvent bien inférieur à la valeur réelle.

L’actionnaire est en quelque sorte « exproprié » de ses titres, moyennant une décote corrélative au montant des capitaux propres, ou pire, moyennant un prix de cession forfaitaire et parfois égal à l’euro symbolique.

Néanmoins, la clause de bad leaver doit être bien rédigée.

Si la définition de bad leaver est mal rédigée, il sera possible de soulever que la clause est potestative (sa mise en œuvre résulte de la seule volonté des autres actionnaires, sans critères prédéterminés et précis).

En ce sens, l’article 1304-2 du Code civil indique :
« Est nulle l'obligation contractée sous une condition dont la réalisation dépend de la seule volonté du débiteur. Cette nullité ne peut être invoquée lorsque l'obligation a été exécutée en connaissance de cause. »

La Cour de cassation a déjà retenu que lorsque l’interprétation d’une clause dépend de la seule volonté des parties, cette dernière est alors nulle (Soc. 27 mars 2013, n° 11-23.168, 11-23.169).

Maxence PERRIN
Avocat à DIJON en Droit des sociétés