Une transaction est-elle possible, en cours de procédure de liquidation judiciaire, dans le cadre d'une action en responsabilité pour insuffisance d'actif ?

En cas de faute de gestion ayant conduit à la déconfiture d'une société, le liquidateur désigné peut au nom des créanciers, agir en responsabilité pour insuffisance d'actif, à l'encontre des représentants légaux de la société.

Cela permet de sanctionner les dirigeants ayant commis des fautes, de nature à causer un préjudice aux créanciers, victimes de la procédure de liquidation judiciaire.

C'est ainsi que l'article L651-2 du Code de commerce prévoit clairement :
" Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée. Lorsque la liquidation judiciaire concerne une association régie par la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association ou, le cas échéant, par le code civil applicable dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle et non assujettie à l'impôt sur les sociétés dans les conditions prévues au 1 bis de l'article 206 du code général des impôts, le tribunal apprécie l'existence d'une faute de gestion au regard de la qualité de bénévole du dirigeant.

Lorsque la liquidation judiciaire a été ouverte ou prononcée à raison de l'activité d'un entrepreneur individuel à responsabilité limitée à laquelle un patrimoine est affecté, le tribunal peut, dans les mêmes conditions, condamner cet entrepreneur à payer tout ou partie de l'insuffisance d'actif. La somme mise à sa charge s'impute sur son patrimoine non affecté.

L'action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire.

Les sommes versées par les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée entrent dans le patrimoine du débiteur. Elles sont réparties au marc le franc entre tous les créanciers. Les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée ne peuvent pas participer aux répartitions à concurrence des sommes au versement desquelles ils ont été condamnés."

La question est de savoir si les dirigeants peuvent ou non transiger en cours de procédure avec le liquidateur, pour éviter un jugement de condamnation.

La réponse est positive, et elle est clairement inscrite au sein des dispositions de l'article L642-24 du Code de commerce, qui prévoit :
" Le liquidateur peut, avec l'autorisation du juge-commissaire et le débiteur entendu ou dûment appelé, compromettre et transiger sur toutes les contestations qui intéressent collectivement les créanciers même sur celles qui sont relatives à des droits et actions immobiliers.

Si l'objet du compromis ou de la transaction est d'une valeur indéterminée ou excède la compétence en dernier ressort du tribunal, le compromis ou la transaction est soumis à l'homologation du tribunal. "

En revanche, une telle transaction doit nécessairement intervenir, avant qu'une décision de première instance soit intervenue (Chambre commerciale, du 5 novembre 2003, 00-11.876), car autrement, la Cour de cassation nous enseigne qu'il y a une atteinte, à défaut, au principe cardinal de l'autorité de la chose jugée.

En toute hypothèse, une telle transaction doit être signée entre le liquidateur et les représentants légaux, après autorisation du juge-commissaire, en étant homologué par le tribunal si la valeur est indéterminée ou supérieur au taux de compétence en dernier ressort du tribunal.

En outre, le ministère public doit avoir communication du projet de protocole pour émettre des réquisitions s'il le souhaite, dans le respect des dispositions de l'article 425 du Code de procédure civile.

Maxence PERRIN
Avocat à DIJON en Droit des entreprises en difficulté