L’action attitrée du liquidateur pour agir en responsabilité contre le gérant de société
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Il existe en droit des procédures collectives une action attitrée du liquidateur.

Ce dernier bénéficie en effet d’un monopole d’action pour engager la responsabilité du gérant pour insuffisance d’actif.

Les créanciers ne peuvent alors être recevables en leur demande personnelle et isolée, lesquelles relèvent nécessairement du monopole du liquidateur.

En effet, selon l’article L651-2 du code de commerce alinéa 1 dispose que « Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée. Lorsque la liquidation judiciaire concerne une association régie par la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association ou, le cas échéant, par le code civil applicable dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle et non assujettie à l'impôt sur les sociétés dans les conditions prévues au 1 bis de l'article 206 du code général des impôts, le tribunal apprécie l'existence d'une faute de gestion au regard de la qualité de bénévole du dirigeant. »


Par ailleurs, l’article L651-3 du code de commerce dispose que « Dans les cas prévus à l'article L. 651-2, le tribunal est saisi par le liquidateur ou le ministère public.
Dans l'intérêt collectif des créanciers, le tribunal peut également être saisi par la majorité des créanciers nommés contrôleurs lorsque le liquidateur n'a pas engagé l'action prévue au même article, après une mise en demeure restée sans suite dans un délai et des conditions fixés par décret en Conseil d'Etat.
Les dépens et frais irrépétibles auxquels a été condamné le dirigeant, l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée ou l'entrepreneur individuel relevant du statut défini à la section 3 du chapitre VI du titre II du livre V sont payés par priorité sur les sommes versées pour combler le passif. ».

Selon l’arrêt du 24 mai 2018 rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation, n°17-10.005, « Mais attendu qu'il résulte de la combinaison des articles L. 651-3, alinéa 2, et R. 651-4 du code de commerce que, pour être recevable, l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif, lorsqu'elle est exercée, à titre subsidiaire, par des créanciers nommés contrôleurs, doit être précédée d'une mise en demeure au liquidateur délivrée conjointement par au moins deux d'entre eux puis être engagée par la majorité des contrôleurs ; que s'il n'est pas exigé que cette saisine postérieure émane conjointement d'une telle majorité, la demande pouvant, contrairement à la mise en demeure préalable, être régularisée par l'intervention d'un ou plusieurs autres contrôleurs pour constituer la majorité, qui a seule qualité pour agir, c'est à la condition que cette intervention ait lieu avant l'expiration du délai triennal de prescription de l'action, conformément à l'article 126, alinéa 2, du code de procédure civile ; que, dès lors qu'il résulte des constatations de l'arrêt qu'aucune mise en demeure conjointe n'a été adressée au liquidateur avant l'acquisition de la prescription, ce qui suffisait à faire obstacle à toute interruption de celle-ci, le moyen est inopérant ; ».
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De plus, selon l’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 6 juin 1995, n°91-21.173, : « Attendu que lorsque la liquidation judiciaire d'une société à responsabilité limitée fait apparaître une insuffisance d'actif, les dispositions du premier de ces textes ouvrent aux conditions qu'elles prévoient une action ayant pour effet de contraindre les dirigeants au paiement de tout ou partie des dettes sociales ; qu'en vertu du second de ces textes, le Tribunal, s'il ne se saisit pas d'office, ne peut être saisi que par l'administrateur, le représentant des créanciers, le commissaire à l'exécution du plan, le liquidateur ou le procureur de la République ; qu'il s'ensuit que les dirigeants ne sont pas recevables, même à titre de garantie, à exercer l'action en paiement des dettes sociales contre d'autres dirigeants ; »

Maxence PERRIN
Avocat à DIJON en Droit des entreprises en difficulté